Juristische Fallstricke beim Outsourcing

Outsourcing: Warum die Gestaltung von IT Verträgen nicht trivial ist

von Thomas Luther, Geschäftsführer, ncc Management Consultants GmbH, und
Anja Gerber-Oehlmann, Managing Consultant, ncc Management Consultants GmbH
erschienen im Oktober 2007 in der Zeitschrift „IT Management“

Outsourcing ist heute ein übliches Instrumentarium bei der Erbringung von IT Dienstleistungen. Nahezu jede IT Organisation greift auf externe Dienstleister zurück wenn es darum geht IT Dienstleistungen effizient zu erbringen und sich auf das eigentliche Kerngeschäft der IT und der Geschäftsprozesse zu konzentrieren. Dabei reicht der Umfang des Outsourcings vom Outtasking eines Help Desks bis zum kompletten Outsourcing von Betrieb und Anwendungsentwicklung.

Kunden und Outsourcer konnten in den vergangenen Jahren aufgrund des anhaltenden Trends umfangreiche Erfahrungen sammeln. Man kann heute fast schon von standarisierten Verfahren sprechen.

Und doch gibt es immer wieder Probleme, die für die Outsourcer oder deren Kunden von gravierender Bedeutung sein können. Im Umfeld mangelhafter technischer Qualität, finanziellen Einbußen und unklaren Vereinbarungen stellt sich immer wieder die Schuldfrage, wer für die Folgen der Probleme verantwortlich ist. Das kann soweit führen, dass eine oder gar beide Parteien die Zusammenarbeit beenden wollen. Umso entscheidender ist neben dem gegenseitigen Vertrauen ein solides Vertragswerk, das mögliche Konflikte von vornherein adressiert und damit vermeiden hilft.

Wir möchten Ihnen im folgenden anhand des Outsourcing-Lifecycles darstellen, welche praktischen und juristischen Fragen im Rahmen eines Outsourcings auftreten können und wie sie durch möglichst klare Regelungen vor juristischen Problemen schützen und die Zusammenarbeit mit Ihrem Partner effizienter gestalten können.

Phase 1 – Outsourcing initiieren - Planungsphase

Zu Beginn einer Outsourcing Initiative steht die Auswahl der Dienstleistungen und des Dienstleisters im Vordergrund. In vielen Outsourcing-Projekten zeigt sich, dass es später in der Zusammenarbeit Probleme gibt wenn die Leistung, die vom Dienstleister zu erbringen ist nicht genauestens beschrieben ist und unterschiedlich interpretiert wird.

Nachdem in der Planungsphase häufig ein Assessment der vorhandenen IT Struktur und der Unternehmensprozesse, sowie eine Wirtschaftlichkeitsanalyse vorgenommen wurden, stellen sich nun die rechtlichen Fragen der vorvertraglichen Aufklärungspflichten. Diese können sich entweder aus dem Vertrauensverhältnis oder aber aus einem Beratungsvertrag ergeben. Um vor allem die Risiken der Anfangsinvestitionen des Anbieters zu mindern, besteht die Möglichkeit ein kostenpflichtiges Pflichtenheft zu erstellen, das als Grundlage für die spätere Leistungsbeschreibung dient. Dieses kann aber auch zum Vergleich von anderen Anbietern herangezogen werden. Auch ein Letter of Intent (LOI) hilft vorvertragliche Risiken zu mindern. In dieser Absichtserklärung wird zwar keine rechtliche Pflicht auf den Abschluss eines Hauptvertrages begründet, wohl aber kann damit eine gewisse Ernsthaftigkeit signalisiert werden, was zu einer faktischen Bindung führen kann. Außerdem kann man Regelungen über Unkostenerstattungen im Vorfeld treffen und vorläufige Ordnung in die komplexe Materie bringen.

Die Auswahl des Dienstleisters (Service Provider) ist sowohl strategisch als auch technisch ein anspruchsvolles Thema. In jedem Fall helfen hier verbindliche Referenzen (inkl. Referenzbesuche) weiter. Hier sollte man unbedingt nachfragen, wie Unstimmigkeiten – die es im Laufe einer Outsourcing Partnerschaft immer geben wird – gelöst werden konnten und was vertraglich mit dem Partner vereinbart wurde.

Phase 2 –Verträge verhandeln

Outsourcing entspricht nicht einem bestimmten gesetzlichen Vertragstyp. Die Auslagerung von Betriebsteilen, Know-how und Arbeit enthält unterschiedliche Vertragselemente wie zum Beispiel: Kauf, Werkvertrag, Leasing, Auftrag, Miete, Zession, usw.

Outsourcing ist damit ein gemischter Vertrag.

Themen wie Mitarbeiterüberlassung, Übernahme von Verträgen, Finanzierungsmodelle, Kartellrechtliche Fragen, Service-Level-Agreements (SLA’s), Eigentum an Arbeitsgeräten und Daten sowie die Sicherung des Know-hows und die Regelung der vorzeitigen Beendigung spielen eine entscheidende Rolle. Die Beendigung der Zusammenarbeit kann auch strategischer Natur sein, wenn der Kunde, z.B. im Zuge einer Reorganisation beschließt, IT als wichtige Unternehmenseinheit wieder ins Unternehmen oder in einen Konzerndienstleister einzugliedern. Gerade beim späteren Insourcing oder beim Übergang zu einem anderen Dienstleister ist der Auftraggeber entscheidend auf die Mitwirkung des vielleicht langjährigen Outsourcers angewiesen. Daher sollte man schon zu Beginn des Projektes vertraglich festlegen, was bei Vertragsende gelten soll:

Rückgabe des gesamten Geschäftsbetriebes, oder einzelner Güter und Rechte

• Herausgabe von Daten
• Übergang von Personal
• Herausgabe von Source Codes und Dokumentationen
• Wer erhält gewerbliche Schutzrechte?
• Weiterführung von Unterlassungspflichten wie Geheimhaltungspflicht, Konkurrenzverbot, etc.

Aber auch ganz praktische Dinge wie Kommunikation sollten frühzeitig Beachtung finden. Damit sich die Parteien im wahrsten Sinne des Wortes auch verstehen, sind die Arbeitssprache (z. B. Englisch), und Kommunikationsmittel, aber auch Inhalte und deren Änderung (z. B. Veränderungen in den Geschäftsprozessen, bei den Mitarbeitern oder bei der Technik), gemeinsam festzulegen. Zur Vereinbarung gehören daher alle Unterlagen wie Handbücher, Protokolle und Änderungsdokumente. Vertragsinhalt wird somit alles, was die Parteien (im Laufe der Zeit) gemeinsam zugrunde legen.

Es gibt keine verbindlichen Regeln für den Aufbau und die Vertragshierarchie eines Outsourcing Vertragswerkes, aber um die Vielzahl der verschiedenen Vertragstypen zu erfassen und ihnen eine Struktur zu geben, ist es ratsam einen Rahmenvertrag zu erstellen, an den die einzelnen Pflichtenhefte „gehängt“ werden, die dann im Zweifel schnell geändert und angepasst werden können.

Der Rahmenvertrag zieht quasi die allgemein gültigen Regelungen vor die Klammer, die aber nur dann gelten, sofern keine spezielleren Regelungen in den anderen Verträgen/Anhängen getroffen werden. Der Rahmenvertrag stellt praktisch die Schnittstelle zu den einzelnen Leistungsabsprachen und Vereinbarungen dar.

Phase 3 – Outsourcing leben und Dienstleistungen managen

Während der Durchführungsphase zeigt sich meist, ob alle Rollen und Verantwortlichkeiten genau festgelegt und die zu erbringenden Services detailliert beschrieben wurden.

Ein wichtiges Instrument sind dabei Service Level Agreements (SLA). Ein SLA dient dazu, die gegenseitigen Erwartungen, den Leistungsinhalt und -umfang, sowie die Verteilung der Verantwortlichkeiten klar zu bestimmen. Aber auch Sanktionen im Falle von Abweichungen, oder Prämien bei (Über)-Erfüllung können definiert werden. In dem die Erwartungen vorab geklärt werden, können potenzielle Konflikte von vornherein minimiert werden.

Dazu müssen Begriffe wie „Verfügbarkeit“, „Time to repair“, „Reaktionszeiten“, „Eskalationsprozesse“ usw. zunächst gemeinsam definiert und sodann Kennwerte für deren Messung festgelegt werden. Auf diese Weise erhält man durch objektive Kriterien eine bessere Kontrolle und somit eine Grundlage für das Qualitätsmanagement.

Im Vertrag festzuhalten sind nicht nur die Tätigkeiten, sondern auch die Unterlassungen (z. B. Personalabwerbung, Konkurrenzverbot). Zudem sind die Verantwortlichkeitsbereiche der beiden Parteien möglichst deutlich abzugrenzen, um Missverständnisse zu vermeiden.

Hier ein paar Beispiele aus der Praxis:

Ein Kunde beschwerte sich bei seinem Service Provider, dass er für jeden Auftrag, den er ihm gegenüber ausspricht, eine extra Rechnung erhält. Hier war im Vertrag nicht genau geregelt, was alles im Preis enthalten ist, bzw. wie Change-Requests behandelt werden und welche Kosten das für den Auftraggeber bedeuten kann.

Umgekehrt kann der Service Provider nach einer Weile feststellen, dass er mit steigenden Kosten zu kämpfen hat da die im Vorfeld getroffenen Annahmen sich nicht bewahrheitet haben. Hier ist es wichtig, dass der Vertrag flexibel genug ist und Preisanpassungen in gewissem Umfang zulässt. Zum Beispiel könnte vereinbart werden, dass der Service Provider seinen Preis aufgrund eines Forecasts des Kunden budgetiert. In monatlichen Meetings wird dann gemeinsam festgehalten, inwieweit die gegenseitige Einschätzung richtig war und evtl. im Rahmen eines Change Managements angepasst.

Eine andere Möglichkeit ist auch, bei langjährigen Projekten, Preiserhöhungen im Rahmen von Lebenshaltungskosten einzubeziehen und eine entsprechende Preiserhöhung für die Leistung offen zu halten.

In einem anderen Fall stellte der Service Provider fest, dass der Auftraggeber sich nach einigen Monaten nicht mehr in der Pflicht für bestimmte Beistellungen sah. Das ist nicht verwunderlich, wenn man bedenkt, dass man als Auftraggeber oft einen bestimmten Bereich ja gerade „loswerden“ wollte. Beim Outsourcing allerdings gilt: der Auftraggeber bleibt nach wie vor in der Pflicht, auch wenn die Verantwortung für den Service nun beim Dienstleister liegt. Daher ist es wichtig, im Vertrag die Rollen und Verantwortlichkeiten klar zu regeln, anzupassen und gegebenenfalls zu sanktionieren (siehe SLA).

Was etwaige Sanktionen angeht, so kann man im Rahmen der SLAs eine Bonus - Malus Regelung vereinbaren, die einerseits Kosteneinsparungen und Übererfüllung der SLAs durch den Service Provider honoriert, aber auch regelt, ab wann der Service Provider bzw. Auftraggeber (s.o.) Vertragsstrafe zahlen muss. So kann die gegenseitige Erwartungshaltung im Vorfeld geklärt und die Motivation zur Verbesserung gesteigert werden.

Im Laufe eines Projektes stellte ein Service Provider fest, dass er einen Teil der Aufgaben besser von einem Subunternehmer im Ausland erbringen lassen könnte, der Vertrag schwieg aber hierüber, ob und inwiefern der Auftraggeber hier ein Wörtchen mitreden durfte Ein Streit und viel Zeitverzögerung hätte vermieden werden können, wenn der Vertrag eine entsprechende Regelung für solche Fälle vorgesehen hätte und dem Auftraggeber zum Beispiel ein Mitspracherecht eingeräumt oder Kriterien für einen Subunternehmer genannt hätte.

Eine Frage die sich in der Praxis auch häufig stellt, ist, wem  die Arbeitsergebnisse und das Know-how des Service Provider gehören. Hier sind verschiedene Szenarien denkbar:

• gemeinsam erworbene Erkenntnisse, die selbständig geschützt werden können, dürfen nur gemeinsam verwertet werden. Verweigert eine Partei die Zustimmung, darf die andere selbständig verwerten, muss diese jedoch am Gewinn beteiligen; oder
• rechtlich geschütztes Know-how, das eine Partei einbringt, darf die andere Partei ohne deren Einwilligung nicht nutzen;
• im Übrigen darf jede Partei die erworbene Erkenntnis bei ihrer angestammten Tätigkeit weiter verwenden, etc.

Bleibt die Frage was passiert, wenn der Auftraggeber nach ein paar Jahren seine Strategie ändern und aus dem Vertrag aussteigen will? Oft fehlen hierfür klare Abmachungen und dann dürfte in den meisten Fällen ein Ausstieg nur bei schwerer Vertragsverletzung und erst nach entsprechender Abmahnung möglich sein. Hier bietet es sich an, ein ordentliches Kündigungsrecht ohne besondere Gründe zu vereinbaren – mit einer angemessenen Frist und der Erstattung von Kosten, Rückübertragung von Assets und Daten, Personal, etc….

Fazit: In jedem Fall macht es sich bezahlt Erwartungen und Eventualitäten im Vorfeld zu besprechen und im Vertrag festzuhalten.

Phase 4 – Review

Nach einigen Monaten werden beide Partner feststellen, dass es trotz sorgfältiger Planung des Outsourcings eine Reihe ungeklärter Aspekte gibt. Außerdem hat sich der Outsourcing-Bedarf vielleicht verändert – in der Regel erkennt man, dass bestimmte Leistungen rund um die IT Services in eine Hand verlagert werden müssen und das ist nicht selten der Outsourcer. In vielen Fällen stehen dann grundsätzliche Interessen gegenüber – der Kunde wird versuchen, die Effizienz des Outsourcings weiter zu steigern und weitere Leistungen an den Outsourcer zu delegieren und der Outsourcer hat die Wirtschaftlichkeit seines Engagements im Auge und hat festgestellt, dass er in der Vergangenheit wesentlich mehr geleistet hat, als es das vorgegebene Budget erlaubt hätte.

Die Ursache hierfür liegt meist in Phase 1 und Phase 2 begraben. Oft sind eine Planung des Umfangs der Dienstleistungen und insbesondere der Mengengerüste aufgrund fehlender Daten nicht zuverlässig möglich.

Phase 5 – Übergang zu Phase 1

Auf der Basis der Erfahrungen der Vergangenheit muss jetzt häufig ein neuer Modus für die Zusammenarbeit der beiden Partner gefunden werden. Dienstleistungen und Preise werden angepasst und die Zusammenarbeit hinsichtlich ihrer Rollen und Verantwortlichkeiten wird präziser definiert. Dieser Veränderungsprozess innerhalb eines Outsourcings kann viel Geld kosten, insbesondere dann, wenn Umstrukturierungsmaßnahmen von Nöten sind. Die Mitarbeit beider Parteien und das geldwerte Engagement sind jetzt gefragt. Die Kosten hierfür trägt häufig der Kunde alleine, gerade dann wenn es sich um „kleinere“ Engagements des Mittelstandes handelt, der seine Organisation an die Voraussetzungen des Outsourcers anpassen muss.

Wichtig ist daher, dass der Outsourcingvertrag von Anfang an eine gewisse Flexibilität zulässt, um auf Veränderungen zu reagieren, und gleichzeitig die Parteien einen Prozess definieren, der diese Änderungen zur Umsetzung verhilft, in dem sie die verantwortlichen Abteilungen (operatives Geschäft, Recht, Controlling, usw.) von Anfang an einbeziehen.

Die beiden folgenden Grafiken zeigen welche Aspekte den Outsourcing-Kunden heute bei der Vertragsgestaltung und in der Zusammenarbeit am wichtigsten erscheinen. [1]

[1] Quelle: Outsourcing Umfrage 2007, ncc Management Consultants GmbH

Wichtige Aspekte der Vertragsgestaltung

Wichtige Aspekte der Zusammenarbeit

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